Bogotá, 27 de enero de 2004

Doctora

ORLENE SÁNCHEZ MONTES DE OCA

Secretaria de Educación y Cultura

Gobernación del Chocó

Quibdó, Chocó

Asunto:

Respetada doctora:

De manera atenta nos permitimos dar respuesta a su consulta de la referencia, con la previsión contenida en el artículo 25, inciso 3° del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

OBJETO DE LA CONSULTA:

"A los docentes de la Junta Directiva de Unión de Maestros del Chocó UMACH, se les concedió comisión sindical permanente.

"Es para nosotros de suma importancia saber si estas comisiones continúan en firme, teniendo en cuenta las nuevas políticas laborales del Gobierno Nacional."

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS LEGALES:

Con relación a su consulta de la referencia, consideramos pertinente hacer algunas precisiones de orden legal.

El artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, estableció la figura de la "comisión" como una de las situaciones administrativas en la que puede encontrase un docente.

Dispuso la anterior norma lo siguiente: "El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical."

De acuerdo con la lectura de esta norma, la comisión puede ser:

- Para desempeñar por encargo otro empleo docente

- Para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción

- Para adelantar estudios

- Para participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical

Así las cosas, la figura de la comisión se da, en principio, para ejercer otros cargos dentro del servicio público, bien sea otro empleo docente o un cargo de libre nombramiento y remoción.

En tales situaciones el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Así mismo, el salario y prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo, reza la norma en comento.

Pero, ahora bien; la figura de la comisión no sólo se aplica para el ejercicio de otros cargos dentro del servicio público, sino que también esta dispuesta para la participación en actividades de carácter profesional o sindical.

Nótese que la norma habla de participar en actividades de naturaleza sindical, como congresos, asambleas, reuniones de Junta Directiva, etc, pero no se refiere a la posibilidad de comisionarse para ejercer cargos dentro de las Asociaciones Sindicales, cuestión muy diferente a la primera.

El derecho de asociación sindical está calificado por nuestra Constitución Política como un derecho fundamental de la persona, para lo cual el artículo 39 de ella ordena el reconocimiento de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

Los docentes, como todos los servidores públicos, tienen todo el derecho a asociarse sindicalmente de conformidad con las leyes que regulan este tipo de asociaciones, a pertenecer a sus juntas directivas, a asistir a las asambleas y, en fin, a realizar las demás actividades propias del ejercicio de su derecho de asociación.

El artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, establece el derecho a que, para el ejercicio de las actividades sindicales, el docente pueda ser comisionado por el nominador, pero es sólo para el ejercicio de la actividad concreta que vaya a realizar, no para ausentarse de su cargo y ejercer un empleo privado dentro de su organización, por que eso no dice la norma en ninguna parte.

Ante algunas interpretaciones distanciadas del tenor literal de la ley y de su espíritu, el Ministerio del Interior consultó este asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual respondió en los siguientes términos:

"1. (...)

"2. (...)

"3. Las implicaciones jurídicas que tiene el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 que define las situaciones en las que el educador escalafonado en servicio activo puede ser comisionado, se refiere a que bajo esta figura pueda realizar temporalmente las actividades que la norma señal, entre otras, las de carácter sindical.

"4. La expresión "puede ser comisionado en forma temporal" indica que la comisión no puede tener un carácter permanente, como sería si se otorgara para cumplir funciones sindicales por el período de vigencia de la Junta directiva de la organización sindical.

"5.La situación administrativa de la Comisión no se define por la fecha de iniciación y terminación." ... "La Temporalidad debe entenderse como el tiempo estrictamente necesario, según las circunstancias, para cumplir la labor encomendada." (Consejo de Estado, S de C y SC, Rdo: 780, 5 de febrero de 1996, C.P. Dr. Roberto Suárez Franco)

De modo que, el Consejo de Estado precisó la naturaleza y el carácter de la comisión sindical según el Estatuto Docente de 1979, haciendo la connotación clara de que se trata de una figura eminentemente temporal y nunca permanente.

Ahora bien, y por otra parte, es importante referirnos a las normas legales que regulan el ejercicio del derecho de asociación sindical.

Así es, el derecho de la Nación es uno solo y debe aplicarse armónicamente, de manera que se cumplan los fines esenciales del Estado consagrados en nuestra Carta Política.

A este respecto, el Código Sustantivo del Trabajo en la Parte II, Derecho Colectivo del Trabajo, reglamenta lo pertinente a los "Sindicatos" en el Título I, estableciendo en el artículo 416 A, lo siguiente:

"Las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas les concedan permisos sindicales para que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociación y libertad sindical. El Gobierno Nacional reglamentará la materia, en concertación con los representantes de las centrales sindicales".

Fijémonos en que esta norma es de carácter general, para todos los servidores públicos, expedida por el Congreso de la República (Ley 584 de 2000, art. 13) con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política de 1991.

La norma anterior fue reglamentada a través del Decreto 2813 de 2000 cuyo artículo 3° prescribió que:

"Corresponde al nominador o al funcionario que este delegue para el efecto, reconocer mediante acto administrativo los permisos sindicales, previa solicitud de las organizaciones sindicales de primero, segundo o tercer grado, en la que se precisen, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de sus representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución." (Subrayamos)

No es del caso en este momento entrar a discutir si las anteriores normas derogaron o no lo correspondiente a las comisiones para actividades sindicales previstas para los educadores escalafonados en servicio activo de que trata el artículo 66 del Estatuto Docente de 1979.

Pensamos que no, en la medida en que las dos normas son perfectamente compatibles habida cuenta que establecen el mismo principio.

En efecto, según lo vimos en el análisis del artículo 66 referido, la comisión para actividades sindicales es de carácter temporal, y ésta temporalidad ha de entenderse por "el tiempo estrictamente necesario, según las circunstancias, para cumplir la labor encomendada" de acuerdo con las precisiones anotadas por el Consejo de Estado.

Y la legislación vigente en esta materia (Decreto 2813 de 2002), de igual manera, señala que se deben otorgar los permisos necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical, de acuerdo con la solicitud de las asociaciones, en donde se estipulen la finalidad, periodicidad y distribución de estos permisos.

Es decir, que ambas legislaciones son coherentes y armónicas en el sentido de que garantizan el derecho fundamental de asociación sindical, pero sin que este derecho desborde sus límites naturales, circunscritos en el tiempo al ejercicio de las actividades sindicales derivadas de éste.

Cordial saludo,

JORGE ALBERTO BOHORQUEZ CASTRO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Manuel Barrero Montenegro

Rdo: 2004ER869

Oficina Asesora Jurídica
Ministerio de Educación Nacional