Creación de cargos docentes y nombramiento de educadores y bachilleres no escalafonados

Antes de la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 115 de 1994, el Decreto 2762 del 14 de Octubre de 1980 y la Resolución 22224 del 21 de noviembre de 1980, reglamentaron lo relacionado a capacitación de docentes, la formación permanente y en servicio, y la profesionalización. Allí se encuentra la definición de la profesionalización como "el programa que se ofrecerá a los educadores en servicio que deseen obtener el título de bachiller pedagógico, técnico en educación, tecnologo en educación o licenciado en ciencias de la educación."

El paragrafo 1 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, fijó que los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenarán los requisitos de la carrera docente, serian incorporados a las plantas de personal de los departamentos o distritos previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de docentes temporales sería gradual, y debía efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que debía ser proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la Ley 60 de 1993.

El 8 de febrero de 1994 se expide la Ley 115 ó Ley General de la Educación, y en el parágrafo primero del artículo 105, estableció que al personal que para la fecha en que entro en vigencia esta ley, estaba vinculado, se le respetaría la estabilidad laboral, y en el caso de los bachilleres no escalafonados, que estos tendrían derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando llenasen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Esta misma norma fue clara al establecer que si transcurrido este plazo, estos bachilleres no se habían escalafonado, serían desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encontrarán en ese momento prestando su servicio docente en zonas de difícil acceso, y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contaban con dos años adicionales para tal efecto.

Vale la pena señalar, que la norma no establece a partir de que fecha se debían contar los dos y cuatro años a los que se refiere, para que los bachilleres no escalafonados reunieran requisitos y se incorporasen al Escalafón Nacional Docente.

En el parágrafo tercero el artículo 105, se ordenaba que los docentes temporales vinculados por contrato de acuerdo al parágrafo 1 del articulo 6 de la Ley 60 de 1993 se les siguiera contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente hasta cuando pudieran ser vinculados a la planta de personal docente territorial.

La Resolución Ministerial No. 5660 del 8 de Julio de 1994, en desarrollo de la Ley 115 del mismo año, fijó los criterios para el establecimiento de los planes de profesionalización de bachilleres no escalafonados.

En dicha Resolución, se estableció que sólo podrían participar en los programas de profesionalización, los bachilleres vinculados al servicio educativo estatal no escalafonados y, los vinculados por contrato antes del 30 de Junio de 1993 de acuerdo a lo establecido por el paragrafo 1 del articulo 6 de la Ley 60 de 1993, y que para obtener el título de bachiller pedagógico en ambos casos, tendrían un plazo de dos años continuos contados a partir de la iniciación de estudios, y que de todas maneras, el proceso de profesionalización debe estar culminado antes del 12 de agosto de 1999. Estableció nuevamente, que en el caso de los docentes que laboraban en zonas de difícil acceso, y que hubiesen iniciado la profesionalización antes del 8 de febrero de 1994, dispondrían de cuatro (4) años continuos para obtener el titulo que les permitiera escalafonarse.

El 6 de Diciembre de 1994, la Corte Constitucional en Sentencia C-555 declaró inexequible el paragrafo 1 del articulo 6 de la Ley 60 de 1993, lo cual implicó que los docentes temporales vinculados por contrato antes del 30 de junio de 1993 no tuvieran ningún privilegio especial para ser vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales. La declaración de inexequibilidad, tuvo como fundamento la situación de desigualdad que generaba la existencia de dos regímenes para la vinculación de educadores al servicio del Estado: docentes contratistas y docentes empleados públicos.

Este fallo de la corte, condujo a la imposibilidad de incorporación automática por parte de las entidades territoriales de prorrogar los contratos de servicios suscritos con algunos docentes. Es decir, los educadores que hasta la fecha de la sentencia venían prestando sus servicios no podían seguir haciéndolo, hasta no cumplir los requisitos para ello. Esto es, presentarse al respectivo concurso y ser seleccionados para tal efecto. Por tanto cualquier incorporación automática devendría en ilegal, además de acarrear las sanciones para quien la autorizare.

El 17 de abril de 1996, el Decreto 709, estableció el reglamento general para el desarrollo de programas de formación de educadores y creó condiciones para su mejoramiento profesional. En su artículo 28, transitorio estableció: "los programas de profesionalización de bachilleres no escalafonados que vienen adelantandose en las entidades territoriales, a través de los centros experimentales piloto, de acuerdo con los criterios establecidos por la Resolución 5660 de 1994, continuarán desarrollándose hasta el vencimiento del plazo otorgado a tales educadores para su profesionalización", confirmando una vez más la existencia de un plazo perentorio para la profesionalización de estos bachilleres.

El 27 de Diciembre de 1996, se expide la Ley 344 "por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se señalan otras disposiciones", en el inciso segundo y parágrafo primero del artículo 11 se permitió la realización de concursos cerrados para la vinculación de docentes. En estudio de este caso señalo la Corte Constitucional "... no se da ninguna circunstancia que justifique la celebración de concursos cerrados para permitir el ingreso a la carrera docente de unos educadores determinados. Entiende la corte que los educadores que suscribieron un contrato de prestación de servicios en una época determinada, tienen, en igualdad de condiciones con otros, el derecho a vincularse legalmente con el Estado y nada obsta para que participen en los concursos que para el efecto se realicen, donde su experiencia al servicio de la administración tendrá una valoración que el nominador deberá tener en cuenta pero que no es razón suficiente, para excluir a otros docentes y por un término indefinido, de la posibilidad de vincularse con el Estado, por el solo hecho de no haber suscrito contratos de prestación de servicios con la administración, a pesar de tener las capacidades para acceder al servicio y por tanto, participar en los correspondientes concursos. Hecho que en si mismo, desconoce el derecho a la igualdad. Por estas razones fueron declarados inexequibles el inciso segundo y el paragrafo del artículo 11 de la Ley 344 de 1996, en sentencia C-045 de 1998.

La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-562 del 24 de octubre de 1996, hace un importante análisis sobre la constitucionalidad del parágrafo primero de la Ley 115, cuyos argumentos, cabe destacar:

La Corte considera que resulta inocuo pronunciarse sobre los bachilleres que no laboran en zonas de difícil acceso, por cuanto frente a ellos ya venció el plazo previsto por la norma demandada. En efecto, para esos docentes la norma prevé un plazo de dos años para su incorporación al escalafón docente, el cual ya venció, pues la Ley 115 fue promulgada el 8 de febrero de 1994. No tiene pues sentido que la Corte analice la legitimidad o no de esa incorporación automática, pues su decisión sería inocua. En efecto, en caso de que esta Corporación considerara necesario declarar su inexequibilidad, el fallo, por razones de seguridad jurídica y de buena fe, no tendría efectos sino hacia el futuro, con lo cual no tendría ninguna utilidad, pues frente a esos docentes el término de incorporación automática ya venció. Por consiguiente, la Corte considera que procede únicamente estudiar la legitimidad del mecanismo de incorporación, sin concurso, al Escalafón Nacional Docente de aquellos docentes bachilleres que se encuentren prestando sus servicios en zonas de difícil acceso y en proceso comprobado de profesionalización. El interrogante obvio que surge es si se deben aplicar integralmente los criterios desarrollados por la Corporación sobre la ilegitimidad de los mecanismos de incorporación automática a la carrera administrativa, lo cual generaría la inexequibilidad del parágrafo o si, por el contrario, existen razones suficientes que justifiquen que el Legislador haya consagrado de una excepción en este caso, sin que ello implique una violación de la igualdad de oportunidades y de la finalidad de la carrera administrativa.

La Corte considera que en esta caso la norma busca un objetivo que es de gran importancia constitucional, ya que pretende garantizar la continuidad de la prestación de los servicios educativos en formación básica. Ahora bien, en múltiples decisiones, esta Corporación ha insistido en la trascendencia que tiene la educación básica, que es un valor y un elemento estructural esencial del Estado social de derecho y de la construcción de un orden justo (CP Preámbulo, arts 1º, 2º y 67). Por ello, la Constitución no sólo establece que la educación es un servicio público con función social sino que reconoce a la educación básica como un derecho fundamental prestacional de aplicación inmediata (CP art. 67). A pesar de que la prestación efectiva del servicio educativo puede a veces estar condicionada por "los límites de cobertura que tienen las instituciones educativas" , lo cierto es que la naturaleza de derecho fundamental de aplicación inmediata establece unas exigencias particularmente severas sobre la actividad estatal de prestación de este servicio, pues le impone "como deber ineludible una respuesta inmediata a las necesidades insatisfechas de educación, cuya satisfacción es prioritaria, a través del llamado gasto social", ya que la única forma de asegurar la aplicabilidad inmediata de este derecho fundamental de contenido prestacional es admitir que "la obligación estatal de prestar el servicio de educación es impostergable, no sólo por el valor esencial ínsito en el mismo, sino por constituir un instrumento idóneo para el ejercicio de los demás derechos, y en la formación civica de la persona, según los ideales democráticos y participativos que preconiza nuestra Constitución Política" .

Ahora bien, es posible que en determinadas ocasiones entren en conflicto la obligación que tiene el Estado de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de educación con las exigencias derivadas de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades. Supongamos, por ejemplo, que la Administración no cuenta con un número de docentes carrera suficiente para garantizar la prestación del servicio educativo en determinadas zonas o en ciertas condiciones. Un interrogante obvio surge: ¿es admisible que en tales casos la ley flexibilice las exigencias de la carrera con el fin de asegurar la prestación del servicio de educación básica y por consiguiente se admita, por ejemplo, un mecanismo de incorporación automática al escalafón

Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que el mecanismo de incorporación automática afecta valores de rango constitucional, derivados de la consagración de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades de acceso a la función pública. En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que "el acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7)" Por consiguiente, el examen constitucional de la admisibilidad de ese mecanismo debe ser estricto, por lo cual la Corte concluye que una incorporación automática a una carrera administrativa sólo es legítima si se trata de un mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivos estatales imperiosos.

La finalidad perseguida por la norma legal bajo revisión cumple ese requisito pues, como ya se señaló, la obligación estatal de prestar el servicio de educación básica es impostergable. Igualmente, la Corte considera que el mecanismo de incorporación automática resulta en este caso necesario pues no aparecen claramente otros instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo constitucional. En efecto, la ley exige que el personal que preste servicio de educación se encuentre vinculado a la carrera, por lo cual, como existen grandes dificultades para satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio, conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de profesionalización y reúnan los otros requisuitos exigidos por la ley, tal y como lo señala el parágrafo impugnado.

Sin embargo, esa vinculación automática no puede ser pura y simple, por cuanto de esa manera se afectaría en forma innecesaria y desproporcional la igualdad de oportunidades y los principios propios de la carrera administrativa, ya que el docente entraría al escalafón pero podría inmediatamente solicitar un traslado a otras zonas en donde no existan las mencionadas dificultades para que el Estado satisfaga el servicio de educación básica, ni haya por ende esos especiales requerimientos de personal de carrera. Por consiguiente, es necesario concluir que el mecanismo previsto por el parágrafo sólo es constitucional si se le considera como absolutamente excepcional, esto es, como un instrumento extraordinario que sólo se admite por las dificultades para garantizar la continuidad del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso. En efecto, no se puede olvidar que esta vinculación automática afecta la igualdad de oportunidades que, en una concepción básica de justicia en un Estado social de derecho (CP arts 1º y 2º), desempeña un papel determinante. En tal medida, como lo enseña John Rawls, todos los valores de la sociedad deben ser distribuidos igualitariamente, a menos que una distribución desigual de alguno o de todos estos valores redunde en una ventaja para todas las personas. En ese sentido, según Rawls la injusticia consistirá en desigualdades que no beneficien a todos. Ahora bien, el trato diferente previsto por el parágrafo acusado determina beneficios generales sólo si los docentes vinculados por este excepcional mecanismo de incorporación automática permanecen en las zonas de difícil acceso, pues si se permite su traslado, la afectación a la igualdad de oportunidades y a los principios propios de la carrera ya no tendría justificación.

En tales circunstancias, la Corte declarará exequible el parágrafo impugnado en el entendido de que, a partir de la notificación de la presente sentencia, aquellos docentes, que laboran en zonas de difícil acceso y que sean vinculados sin el requisito del concurso, sólo podrán permanecer en la carrera docente en la medida en que continúen laborando en este tipo de zonas. Por consiguiente, si tales docentes desean laborar en otras zonas deberán someterse al requisito del concurso, de acuerdo con los lineamientos del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 pues, por las razones señaladas en los numerales anteriores de esta sentencia, su vinculación al escalafón docente es de naturaleza excepcional.

La Corte precisa que, teniendo en cuenta que corresponde a la propia Corporación fijar el efecto de sus fallos , debe entenderse que, en función de la protección a la buena fe implícita en cualquier emanación de la voluntad general proveniente del órgano legislativo, el anterior condicionamiento de la constitucionalidad de la norma impugnada, sólo surte efectos hacia el futuro."

1. Del análisis general de las normas jurídicas anteriormente señaladas, y de las sentencias de la Corte Constitucional, podemos deducir varios aspectos:

El proceso de profesionalización de docentes, fue una medida de carácter especial, transitoria y exepcional, para regularizar la vinculación de unos docentes en particular, a la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994 .

Los docentes a los cuales estaba dirigido el proceso de profesionalización señalado en la Ley 115 de 1994, eran los bachilleres no escalafonados vinculados al servicio educativo estatal para el 8 de febrero de 1994.

El proceso de profesionalización consagrado en la Ley 115 artículo 105 estaba circunscrito a unos plazos determinados, que fueron:

- Los bachilleres no escalafonados vinculados al servicio educativo estatal para el 8 de febrero de 1994, tenían un plazo de dos años continuos, contados desde el 8 de febrero de 1994 hasta el 8 de febrero de 1996.

- En el caso de los bachilleres no escalafonados, pero ubicados en zonas de difícil acceso, por la necesidad de mantener la prestación del servicio de educación básica, y siempre y cuando permanecieran en dicha zona una vez inscritos en el Escalafón Nacional Docente, tuvieron un plazo mayor comprendido entre el 8 de febrero de 1994 y el 8 de febrero de 1998.

La Resolución 5660 de 1994, señala el plazo de dos y cuatro años para obtener el título de Bachiller pedagógico por parte de los docentes bachilleres no escalafonados, vinculados antes del 8 de febrero de 1994, contados a partir de la iniciación de estudios, y de que el proceso de profesionalización deberá estar culminado antes del 12 de agosto de 1999, porque para el momento de la expedición de esta resolución estaba aun vigente el parágrafo 1 del articulo 6 de la ley 60 de 1993, sin embargo esta duda de interpretación queda dilucidada como lo vimos anteriormente, en las sentencias de la Corte Constitucional C-555/94, C-562/96, y C-045/98 en las cuales se precisan los alcances de la Ley 115 en su artículo 105, tomando como punto de partida para contabilizar los plazos, la fecha de expedición de esta Ley. Con este planteamiento no desconoce esta oficina que la resolución en mención, señalo que el proceso debería estar culminado antes del 12 de agosto de 1999, circunstancia que en nuestro criterio al ser prevista en un acto administrativo vigente a la fecha, se encuentra amparada por la presunción de legalidad, y al estar vigente el plazo límite establecido por ella, varios docentes pueden estar amparados por la misma, siempre y cuando hayan comenzado el proceso de profesionalización dentro de los términos y condiciones establecidos por la ley.

Vencidos los términos para la profesionalización señalados en la ley y sus normas reglamentarias, no puede darse en ningún caso la vinculación automática de docentes por contrato, so pena de violar el derecho a la igualdad y el precepto del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.

Es ilegal el nombramiento de docentes sin previo concurso y/o por fuera de la planta de personal aprobada por la entidad territorial.

La Competencia para crear plazas o cargos docentes en los municipios, son los Consejos Municipales de acuerdo al numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, puesto que esta Corporación es la que por competencia constitucional determina la estructura de la administración municipal y las funciones de los cargos y de sus dependencias.

Una vez creadas las plazas se debe realizar el concurso correspondiente para proveer todos los cargos, de acuerdo al artículo 105 de la Ley 115 de 1994, puesto que en la actualidad todos los plazos de vinculación automática de docentes se encuentran vencidos y prima el derecho a la igualdad para acceder a cargos públicos.

Los concursos para el nombramiento de nuevos docentes deberán ser convocados por el municipio, los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá la lista de elegibles, la cual corresponderá al numero de plazas o cupos para proveer en el municipio.

Será ilegal todo nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la ley 115 de 1994. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurre en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo, adicionalmente los costos ilegales que se ocasionen con este proceder generan responsabilidad económica personal al funcionario que ordene y ejecute dicho nombramiento.

Oficina Asesora Jurídica
Ministerio de Educación Nacional

Creación de cargos docentes y nombramiento de educadores y bachilleres no escalafonados